Gericht
OGH
Entscheidungsdatum
2000-07-12
Geschäftszahl
9ObA135/00v
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Brigitte Haumer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Republik Österreich (Heeresverwaltung), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17 - 19, 1011 Wien, gegen die beklagte Partei Klaus G*****, Vertragsbediensteter, ***** vertreten durch Brauneis, Klauser und Prändl, Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen S 500.000 sA und Feststellung, über die Rekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. Dezember 1999, GZ 8 Ra 166/99i-17, womit über Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. April 1999, GZ 34 Cga 189/98i-12, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

                               Beschluss

gefasst:
Spruch

Soweit sich der Rekurs der beklagten Partei gegen Punkt 1. des Beschlusses richtet, wird er zurückgewiesen.

Im Übrigen wird den Rekursen beider Parteien nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text

                             Begründung:

Die klagende Partei begehrt die Zahlung von S 500.000 sA und die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle Schäden und Leistungen der beklagten Partei aufgrund des Absturzes des Düsenflugzeuges YA-01 im Raume Innerkrems am 3. 3. 1995, für den der Beklagte verantwortlich sei und deswegen er wegen fahrlässiger Tötung unter besonders gefährlichen Verhältnissen rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt worden sei. Die Regressansprüche werden auf das AHG, die Schadenersatzansprüche auf das OrgHG gestützt.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Unfallursache sei noch nicht ausreichend geklärt worden.
Wahrscheinliche Unfallursachen seien ein technisches Gebrechen durch Blockierung der Steuerung durch eine Schraube, durch Blockierung zufolge eines nicht ordnungsgemäß verwahrten Fotoapparats sowie ein Flugfehler des Piloten der abgestürzten Maschine. Weitere Unfallursache sei ein Systemfehler im Management des Bundesheeres, wonach der Beklagte in die Rolle eines de-facto Staffelkommandanten gedrängt worden sei, obwohl dies weder seiner Ausbildung, seinem Dienstalter und der Stellung als Unteroffizier entsprochen habe. Die Überforderung des Beklagten sei demnach mitkausal für den Flugunfall gewesen. Sämtliche dieser Ursachen seien auf ein Verhalten von Organen der klagenden Partei zurückzuführen, das schuldhaft und rechtswidrig gewesen sei, wodurch dem Beklagten Schäden zugefügt worden seien, die er kompensando einwende. Der Beklagte sei im Übrigen schuldlos am Absturz des Flugzeuges. Das gegen ihn abgeführte Strafverfahren habe eklatante Mängel aufgewiesen, wodurch die fundamentalen Verfahrensgarantien des Art 6 MRK verletzt worden seien.

Das Erstgericht erkannte mit Zwischenurteil, dass das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin S 500.000 sA zu zahlen, dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Beklagte wurde mit Urteil des Oberlandesgerichtes Graz 9 Bs 193/97 schuldig erkannt, dass er am 3. 3. 1995 in Innerkrems als verantwortlicher Kommandant der Militärluftraumüberwachungsrotte (SAAB 105 OE), bestehend aus den Düsenflugzeugen YE-05 (Pilot Offizierstellvertreter Klaus G*****) und YA-01 (Pilot Fähnrich Johann P***** und Techniker Wachmeister Manfred F*****) dadurch, dass er im Rahmen des Luftraumüberwachungsdienstes von dem ihm erteilten Auftrag, vom Flughafen Linz-Hörsching aus in Richtung Katschberg-Innerkrems-Hochkönig und zurück eine Systemüberprüfung für das Luftraumüberwachungssystem durchzuführen, abwich und entgegen den Bestimmungen der §§ 7 und 10 Abs 4 der Luftverkehrsregeln (LVR) im Raum Innerkrems überraschend für den im Verband ihm nachfolgenden Piloten Fähnrich Johann P***** eine Kunstflugfigur (Tonnenrolle) vollführte, ohne sich zuvor über die Position des ihm nachfolgenden Düsenflugzeuges überzeugt zu haben, wodurch Johann P***** zu einem gleichartigen Flugmanöver veranlasst wurde und dabei im Bereich des Sauereggnocks nach einem Sturzflug gegen den Berg prallte, fahrlässig unter besonders gefährlichen Verhältnissen den Tod des Johann P***** und des Manfred F***** herbeigeführt habe. Er habe hiedurch das Vergehen der fahrlässigen Tötung unter besonders gefährlichen Verhältnissen nach dem § 81 Z 1 StGB begangen und er wurde hiefür nach § 81 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt, wobei die Strafe gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Der Beklagte war als Unteroffizier des österreichischen Bundesheeres seit Ende 1992 Einsatzpilot auf dem Düsenflugzeug SAAB 105 OE. Seit Mitte 1995 war er auch Fluglehrer auf diesem Fluggerät und als Rottenführer eingesetzt. Ihm kam gegenüber dem jüngeren Einsatzpiloten, so auch gegenüber Fähnrich P*****, der erst 1992 seine fliegerische Ausbildung begonnen hatte, eine Führungsrolle zu.
Schon eine Woche vor dem 3. 3. 1995 war dem Beklagten bekannt, dass sein sechsjähriger Sohn im Schigebiet Innerkrems in der Woche bis 3. 3. 1995 an einem Schikurs teilnahm. Er plante daher einen Überflug mit der Militärluftraumüberwachungsrotte um diesen Zeitpunkt vor seinem Sohn und seiner ebenfalls bei einem Schirennen anwesenden Gattin. Er konfrontierte seine Vorgesetzten mit diesem Vorhaben und wurde darauf hingewiesen, dass man diesen Überflug mit einer Abfangübung verbinden sollte. In diesem Rahmen sollte der Beklagte mit seiner Rotte ohne Aufgabe eines Flugplanes und nach Sichtflugregeln in Linz-Hörsching zwischen 10,45 Uhr und 11,00 Uhr ohne Transponder-Code Richtung Westen starten, die "Tauernarea West" unterfliegen, mit wechselnden Geschwindigkeiten, teilweise mit geringen Geschwindigkeiten, in den vom Beklagten gewünschten Raum Innerkrems gelangen, dort die von ihm gewünschten Überflüge durchführen und anschließend gegen 11.15 Uhr in den radarüberwachten Übungsraum "Tauernarea West" in westlicher Richtung aufsteigen, um dort von der Luftraumüberwachungszentrale gelenkt die eigentliche Abfangübung durchführen. Die Flugmanöver im Raum Innerkrems wurden in keiner Weise spezifiziert noch wurde der Flug mit einem Vorgesetzten des Beklagten in seiner Staffel bzw im Geschwader besprochen, sodass auch keine Aufklärung betreffend "fliegerische Selbstdarstellung" erfolgen konnte.

Der Beklagte führte mit Fähnrich P***** und Wachtmeister F***** die Flugbesprechung für den kommenden Flug im bisher angeführten Umfang durch. Vom Beklagten wurde auch festgelegt, dass unter anderem durch das Kremstal aus Westen kommend, Innerkrems bzw der östlich daran anschließende Raum der Talstationen der Sessellifte "Blutige Alm" bzw "Grünleitennock" als ungefährer Raum des Kinderschirennens überflogen werden sollte. Nur Start und Eindringen in den Übungsraum sollten im geschlossenen Verband geflogen werden, ansonsten war der offene Verband (= Angriffsformation) vorgesehen. Beim offenen Verband beträgt die Seitenstaffelung zwischen den einzelnen Flugzeugen mehr als das Zweifache der Flugzeuglänge. Das nachfolgende Flugzeug hat sich in einem Kegel hinter dem voranfliegenden Flugzeug des Rottenkommandanten zu befinden. Dieser hat einen Öffnungswinkel von 60 Grad. Der Rückhang in diesem Kegel darf 50 m nicht unter- und 150 m nicht überschreiten. Verbandflüge sollten den geordneten Einsatz mehrerer Flugzeuge zur gemeinsamen Erfüllung eines Auftrages ermöglichen und bieten danach unter anderem gegenseitige Unterstützungsmöglichkeiten und optimale Auftragserfüllung auch bei unterschiedlichem Ausbildungsstand der Flugzeugführer als Vorteile und unter anderem eine eingeschränkte Beweglichkeit des einzelnen Flugzeuges als Nachteil.

Der eingeteilte Verbandskommandant ist für die gesamte Dauer des Auftrages Vorgesetzter über alle im Verband eingeteilten Soldaten.
Die einzelnen Flugzeugkommandanten in einem Verband sind für die sichere Führung ihres eigenen Flugzeuges unter Bedachtnahme auf die Sicherheit der anderen Flugzeuge im Verband verantwortlich. Die Angriffsformation als offener Verband ist eine Formationsart, die es den einzelnen Flugzeugen erlaubt, sich aus den Verwirbelungen der vorderen Flugzeuge fernzuhalten. Andererseits soll jedes Flugzeug feindlicher Bedrohung aus der Luft und vom Boden her ohne Gefährdung anderer Verbandflieger ausweichen können, jedoch die Sichtverbindung und der Zusammenhang im Verband erhalten bleiben. In dieser Formation hat der Verbandskommandant volle Bewegungsfreiheit, ohne besondere Rücksicht auf die anderen Flugzeuge des Verbandes nehmen zu müssen.
Das Auflösen des Verbandes wird aus taktischen Gründen oder aus Wettergründen nach Anweisung durch den Verbandskommandanten durchgeführt. Daneben kommt auch ein unbeabsichtigtes "Abreißen", somit ein Auflösen des Verbandes durch Überschreitung des Rückhanges bzw des Seitenabstandes oder der Höhenstaffelung vor. Die Piloten versuchen ein derartiges "Platzen" des Verbandes zu vermeiden, da dies Kritik durch den Verbandskommandanten hervorrufen kann. Dem Beklagten war nicht zuletzt wegen seiner nur etwa 20 km entfernt gelegenen Heimatadresse und dem Kartenstudium bekannt, dass es sich beim Kremstal um ein von Berggipfeln umfasstes enges V-Tal handelt, in dem aufgrund der guten Schneelage und den Wetterverhältnissen am 3. 3. 1995 mit erheblichem Wintersportbetrieb zu rechnen war.
Irrtümlich gab der Beklagte entgegen dem Übungsziel einen Flugplan für die Rotte auf.

Nach dem Start der beiden SAAB 105 OE gab der Beklagte das Kommando zum Übergang aus dem geschlossenen Verband in den offenen Verband. Er konnte durch den Rückspiegel auch wahrnehmen, dass die von Fähnrich P***** pilotierte Maschine aus dem Sichtbereich geriet und somit den geschlossenen Verband verlassen hatte. Bald nach dem Start kündigte P***** an, dass er mit seiner Maschine näher käme, um Fotos zu machen. Von P***** und F***** wurden Fotoaufnahmen gemacht. Das weitere Flugmanöver wurde wie vorbesprochen und ohne weiteren Funkverkehr über den 1641 m hoch gelegenen Katschbergpass bis ins Kremstal durchgeführt. Der Beklagte hatte den Plan gefasst, den Nordostabhang des Grünleitennocks in Richtung des südöstlich davon gelegenen Talkessels zu überfliegen, nach Überqueren des Grünleitennock-Nordhanges im Rückenflug des Scheitelpunkt des Anstieges zu erreichen, dadurch eine negative "g"-Belastung zu vermeiden und anschließend nach Durchführung einer insgesamt ca 3/4-Drehung um die Längsachse nach rechts und somit mit ca 90 Grad Querlage nach links im Sinkflug aus dem genannten Kessel nach Norden über den Nordwestgrat des Sauereggnocks und Vollendung der Linkskurve bis zu einem abschließenden Überflug der Sessellifttalstationen Richtung Westen seinen "Verwandtenbesuch" abzuschließen und im Steigflug in Richtung Westen in die "Tauernarea West" einzufliegen.
Der Beklagte führte diese Tonnenrolle nach rechts auch auf die beabsichtigte Weise durch, erreichte einen oberen Scheitelpunkt in unbekannter Höhe und ging dann in den Sinkflug über, aus dem er jedenfalls mit weniger als 150 m Flughöhe über Grund den genannten Nordwestgrat bei ca 2100 m Seehöhe überflog.

Fähnrich P***** war mit seiner Maschine - aus unbekannter Ursache - etwas zurückgeblieben, sodass sich der Rückhang auf über 100 m erhöhte. Er begann in der Absicht, es dem Beklagten gleichzutun, ebenfalls die für ihn vom Beklagten überraschend eingeleitete Tonnenrolle nach rechts. Auch er vollführte eine Drehung um die Längsachse von mehr als 180 Grad und geriet im Rahmen der anschließenden Linkskurve mit seiner Maschine tiefer als der Beklagte, sodass er nach Überwinden des Scheitelpunktes der Tonnenrolle in eine Sinkfluglage von ca 15 bis 20 Grad in einer Seehöhe von ca 2115 m gegen den 30 bis 45 Grad steigenden Westhang des Sauereggnocks prallte. Fähnrich P***** und Wachtmeister F***** wurden durch den Aufprall augenblicklich getötet, die SAAB 105 OE weitgehend "atomisiert".

Die Unglücksmaschine war ordnungsgemäß gewartet worden. Nach der letzten Wartung am 10. 1. 1995 wurden keinerlei Mängel festgestellt.
Am 13. 1. 1995 löste sich jedoch eine Befestigungsschraube M 3 (Durchmesser 3 mm, 5 mm lang) vom Armaturenbrett, die bei einer oberflächlichen Sichtprüfung nicht vorgefunden wurde. Es ist auszuschließen, dass eine solche in das Cockpit gelangte Befestigungsschraube M 3 in unfallskausaler Weise die Steuerung des von Fähnrich P***** pilotierten Flugzeuges blockierte. Möglicherweise befand sich beim Unglücksflug neben der Bordkamera eine private Fotokamera an Bord. Bei einer geflogenen Tonnenrolle unter Erreichung einer positiven Beschleunigung von 7,2 g ist es denkbar, dass eine Fotokamera in den Sitzausschnitt gelangt und die Steuerknüppelbewegung in Richtung Höhenruder stark behindert, wodurch eine Steuerung nach oben nicht mehr bewerkstelligt werden kann.

In rechtlicher Hinsicht könne der Beklagte nicht behaupten, dass er die Tat, für die er strafgerichtlich verurteilt worden war, nicht begangen habe. Der Schuldspruch sowie die damit im Zusammenhang stehenden Sachverhaltselemente seien in Rechtskraft erwachsen und hätten eine Bindung der Zivilgerichte nach sich gezogen. Er könne daher nicht behaupten, dass er den Absturz nicht verursacht und verschuldet habe. Ein vom Beklagten behaupteter abweichender Unfallshergang sei daher nicht zu prüfen. Es könne vorab durch Zwischenurteil über den Grund des Anspruches entschieden werden, wobei aber auch der Einwand des Mitverschuldens zu beachten sei. Der Beklagte habe im Rahmen eines dienstlichen Auftrages hoheitlich gehandelt und sei Organ im Sinne des AHG und OrgHG; er habe in Vollziehung der Gesetze gehandelt. Das Verhalten des Beklagten sei rechtswidrig gewesen und ergebe sich aus der Missachtung der Luftverkehrsregeln und der Flugbetriebsordnung. Es sei eigenmächtig ohne sachlich begründete Veranlassung und Rechtfertigung gewesen und verstoße gegen den dienstlichen Befehl. Der im Rahmen des objektiv rechtswidrigen Verhaltens eingetretene Erfolg sei dem Beklagten zuzurechnen. Der befehlsgebundene Pilot der abgestürzten Maschine sei verpflichtet gewesen, sein Flugmanöver auf das des Beklagten abzustimmen, sodass das Verhalten des Beklagten kausal für den Absturz der Maschine gewesen sei. Da er aufgrund seiner Erfahrung in der Lage gewesen wäre, die Gefährlichkeit seines Verhaltens vorauszusehen, um die Verbotswidrigkeit seines Flugverhaltens und der Verpflichtung des nachfliegenden Piloten, das Manöver nachzumachen, wusste, war der Schaden und der Absturz für den Beklagten leicht vorhersehbar. Er habe ein Verhalten an den Tag gelegt, mit dem er die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher und auffallender Weise vernachlässigt habe. Es könne daher nicht ein minderer Grad des Versehens angenommen werden, sondern es liege grobe Fahrlässigkeit vor. Für ein Mitverschulden des abgestürzten Piloten fehle jegliche Grundlage. Dieser sei entsprechend den Flugvorschriften verpflichtet gewesen, dem Rottenkommandanten nachzufliegen und das Flugverhalten auf seines abzustimmen. Der Einwand des Beklagten, dass der nachfliegende Pilot den offenen Verband hätte verlassen können, gehe ins Leere. Er habe die überraschend ohne jede Vorwarnung durchgeführte Kunstflugfigur nachzufliegen gehabt. Für ein Mitverschulden in Form eines Flugfehlers oder in Form eines allenfalls mitgeführten Fotoapparates bleibe kein Raum. Auch ein Mitverschulden der Klägerin liege nicht vor. Da die Leistungen der Klägerin an dritte Personen unbestrittenerweise erfolgten, sei, weil dem Beklagten grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei, der Regressanspruch dem Grunde nach zu bejahen.

Das Berufungsgericht wies den Schriftsatz der beklagten Partei, mit dem die Berufungsanträge präzisiert und die Richtigstellung eines Schreib- und Rechenfehlers vorgenommen wurden, zurück, die Berufung wegen Vorliegens eines Nichtigkeitsgrundes ab und gab der Berufung im Übrigen Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Da der Beklagte in seiner schriftlichen Berufung keine Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Berufungsverhandlung beantragt habe, sei infolge des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsmittels die Ergänzung der Rechtsmittelschrift und die Präzisierung der Berufungsanträge unzulässig.

Der Einwand des Beklagten, dass Nichtigkeit im Sinne des § 9 Abs 4 AHG vorliege, sei unbegründet. Die Bestimmung eines anderen Gerichtes im Sinne des § 9 Abs 4 AHG durch die Einwendung einer Gegenforderung aus dem Verschulden von Organen der Klägerin sei nicht geeignet, eine Verschiebung der Zuständigkeit im Sinne der genannten Gesetzesstelle zu bewirken.

Das Zivilgericht sei nach der grundlegenden Entscheidung des verstärkten Senates an den Schuldspruch in allen seinen Teilen gebunden, sohin auch in der Feststellung der konkreten Sachverhaltselemente und der rechtlichen Subsumtion unter einem bestimmten Tatbestand. Der Versuch des Beklagten, zu einer anderen Beurteilung der Straftat zu gelangen, müsse ins Leere gehen, sodass die vom Beklagten vollführte "Tonnenrolle" maßgeblich für den Absturz des nachfolgenden Flugzeuges gewesen sei. Die Bindung an das Strafurteil lasse aber die Frage offen, ob noch andere Personen ein Mitverschulden am Zustandekommen des gegenständlichen Absturzes treffe, was für eine allfällige Reduktion der Klageforderung oder deren Mäßigung nach § 2 DHG von Bedeutung wäre. Der Beklagte habe ausdrücklich die Neudurchführung einer Reihe von Beweisaufnahmen des Strafverfahrens beantragt, sodass deren Übernahme in das Zivilverfahren nicht zulässig sei. Es sei daher zu erörtern, welche der beantragten Beweisaufnahmen in unzulässiger Weise dazu dienen könnten, den im Strafverfahren festgestellten Sachverhalt zu verändern, durch welche Beweisanträge ein allfälliges Mitverschulden dritter Personen oder Grundlagen für eine Mäßigung nach § 2 DHG dargetan werden sollten. Erst nach Abklärung der Mitverschuldens- und Mäßigungsfrage und Aufnahme der hiezu erforderlichen Beweise könne abschließend über den Grund des Anspruches entschieden werden.

Gegen diesen Beschluss des Berufungsgerichtes richten sich die Rekurse beider Parteien.
Rechtliche Beurteilung

Zum Rekurs der Klägerin:

Maßgebend für die Beurteilung der Bindungswirkung eines rechtskräftigen strafgerichtlichen Erkenntnisses ist in erster Linie der Spruch der Entscheidung und dort der Schuldspruch in allen seinen Teilen, das heißt nicht nur in der Feststellung der strafbaren Handlung nach objektiven Merkmalen, sondern auch in der Feststellung der konkreten Sachverhaltselemente und der rechtlichen Subsumtion unter einen bestimmten Tatbestand. Die Bindung erstreckt sich sohin nur auf die den Schuldspruch notwendigerweise begründenden Tatsachen (9 ObA 147/99d = Infas 2000, 48 = DRdA 2000, 178). Dagegen besteht keine Bindung an jede einzelne Tatsachenfeststellung des Strafurteiles (SZ 68/195). Die Bindung des Zivilrichters geht allerdings nicht so weit, jegliche Erörterung des Mitverschuldens des Getöteten oder Verletzten auszuschließen, wenn der Straftatbestand die Möglichkeit eines solchen offenlässt. Bei Beurteilung desselben ist der Zivilrichter dann frei (5 Ob 105/97w = EvBl 1997/202). Nur dann, wenn dadurch das im Strafurteil festgestellte Verschulden ganz ausgeschlossen würde, darf der Zivilrichter ein Mitverschulden nicht annehmen (RIS-Justiz RS0026953).

Der Beklagte hat ein Mitverschulden des Piloten durch einen unsachgemäß verwahrten Fotoapparat bzw einen Flugfehler desselben geltend gemacht.

Während durch die getroffene Feststellung, dass eine Steuerungsbehinderung durch eine Befestigungsschraube auszuschließen ist, einer Prüfung eines Mitverschuldens durch mangelhafte Wartung der Boden entzogen wurde, hat das Erstgericht weiters festgestellt, dass nicht auszuschließen sei, dass einer der Fotoapparate (Bordfotoapparat und private Fotokamera) in der Unglücksmaschine in der Abschwungphase der vom Beklagten schuldhaft veranlassten Tonnenrolle zwischen Steuerknüppel und Schleudersitz geriet und dadurch die weitere Betätigung des Steuerknüppels durch den Piloten der Unglücksmaschine unmöglich machte. Derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen (SSV-NF 10/133; 10 ObS 10/00v). Die diesbezügliche Feststellung des Erstgerichtes stellt weder positiv noch negativ Anhaltspunkte für das vom Beklagten behauptete Mitverschulden eines anderen fest, sodass die Nichtfeststellung rechtsbegründender Tatsachen zum Nachteil des Beklagten ausschlägt (SSV-NF 10/133). Das Strafurteil läßt jedoch offen, ob nicht auch ein Flugfehler des Piloten der abgestürzten Maschine mitwirkte und das rechtskräftig mit Strafurteil festgestellte Verhalten des Beklagten in einem milderen Lichte erscheinen lässt. Da § 1 Abs 1 AHG und OrgHG eine Haftung nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts vorsehen, ist der Einwand des Mitverschuldens des Geschädigten, der nach § 1304 ABGB zu beurteilen ist, zulässig (Mader in Schwimann ABGB2 Bd 8 Rz 69 zu § 1 AHG, SZ 64/126, 1 Ob 213/99a, 1 Ob 9/00f). Die klagende Partei hat sich ein Mitverschulden ihrer hoheitlich handelnden Besatzung des abgestürzten Düsenflugzeuges zurechnen zu lassen. Dies kann dazu führen, dass der der klagenden Partei entstandene bzw von ihr zu tragende Schaden im Sinne des § 1304 ABGB verhältnismäßig zu teilen und erst der vom Beklagten zu tragende Anteil den Mäßigungskriterien des OrgHG zu unterziehen ist. Am festgestellten Verschulden ist allerdings nicht zu rütteln. Ein "Fehlurteil", weil der Unfall beispielsweise nicht durch Verschulden des Beklagten, sondern nur durch die Behinderung der Steuerung verursacht worden wäre, kann nämlich nicht vom Zivilrichter, sondern nur in einem strafgerichtlichen Verfahren behoben werden (EvBl 1997/202). Ob ein Mitverschulden eines Dritten vorliegt, ist aus den Feststellungen des Erstgerichtes nicht abzuleiten. Die nur auf die Verpflichtung, dem Rottenkommandanten nachzufliegen und das Flugverhalten seinem Flugverhalten anzupassen, gegründete Annahme des Ausschlusses eines Mitverschuldens enthält keine Aussage über einen dabei unterlaufenen Flugfehler des Piloten der abgestürzten Maschine.

Umstände, die nicht die Schuldfrage, sondern die Strafbemessung betreffen, wie das Mitverschulden des getöteten Piloten, unterliegen der freien Kognition des Zivilrichters (EvBl 1997/202). Demgemäß steht das Alleinverschulden des Beklagten und der Grad desselben durch das Strafurteil nicht bindend fest, sodass dem Aufhebungsbeschluss, ohne am Kausalzusammenhang zwischen der strafbaren Handlung und den Folgen zu rütteln, nicht entgegengetreten werden kann. Gemäß § 3 OrgHG ist der Verschuldensgrad ausschlaggebend für eine allfällige Mäßigung des Ersatzanspruches der Klägerin, zumal nicht jede strafgerichtliche Verurteilung grobes Verschulden voraussetzt (RIS-Justiz RS0085503, 0040181; Arb 8249; SZ 51/128).

Im Verfahren über den Grund des Anspruches, in dem auch über die Frage des Mitverschuldens zu entscheiden ist (RIS-Justiz RS0106185; 2 Ob 2343/96i), sind die kompensando eingewendeten Amtshaftungsansprüche des Beklagten nicht entscheidend, sodass zu den diesbezüglichen Rekursausführungen und die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage der Unschlüssigkeit des Vorbringens des Beklagten in erster Instanz nicht Stellung zu nehmen ist.

Da die beklagte Partei in erster Instanz ein als Mitverschuldenseinwand zu wertendes Vorbringen erstattet hat, hält sich der Auftrag des Berufungsgerichtes, die dazu beantragten Beweise zu konkretisieren und einzuschränken, im Rahmen dieses Vorbringens und des Bemühens, Feststellungsmängel zu beheben. Dieser Auftrag dient nicht dazu, Gelegenheit zu geben, bisher nicht erhobene Ansprüche geltend zu machen.

Dem Aufhebungsbeschluss kann daher nicht entgegengetreten werden.

Zum Rekurs des Beklagten:

Das Berufungsgericht hat die geltend gemachte Nichtigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens gemäß § 477 Abs 1 Z 1 ZPO, weil die Zuständigkeit eines anderen Gerichtes im Sinne des § 9 Abs 4 AHG gegeben wäre, verneint. Nichtigkeiten, die schon vom Gericht zweiter Instanz verneint wurden, können aber im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, liegt doch dann in diesem Umfang ein berufungsgerichtlicher Beschluss vor, der gemäß § 519 ZPO unanfechtbar ist (RIS-Justiz RS0042925; 1 Ob 165/97i).

Soweit sich der Rekurs gegen die Zurückweisung des Schriftsatzes vom 23. 8. 1999, mit dem die Präzisierung der Berufungsanträge und die Richtigstellung von Schreib- und Rechenfehler im Kostenverzeichnis der Berufung wendet, ist der Rekurs schon gemäß § 519 Abs 1 ZPO unzulässig (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 2 zu § 519 mwN). Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit eines Rekurses gegen diesen im Berufungsverfahren ergangenen Beschluss nicht ausgesprochen, sondern die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof erkennbar nur auf den Aufhebungsbeschluss beschränkt. Lediglich im Rahmen der Beurteilung einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens könnte eine unzulässige Zurückweisung des Schriftsatzes Bedeutung erlangen.

Soweit der Beklagte in seinem Rekurs Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend macht, ist ihm zu erwidern, dass ein solcher Verfahrensmangel nicht vorliegt. Es ist ständige Rechtsprechung, dass durch die Einbringung eines formal einwandfreien zur meritorischen Behandlung geeigneten und inhaltlich nicht verbesserungsfähigen Rechtsmittels das Rechtsmittelrecht einer Partei konsumiert ist, weil im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nur ein Schriftsatz zusteht und Nachträge und Ergänzungen unzulässig sind (3 Ob 78/99p; 9 ObA 133/99w ua). Wurde in der Berufung kein Antrag auf die Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung gestellt, kann dieser nicht nachgetragen werden (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 1 zu § 492). Lediglich, wenn im Zusammenhang mit anderen Berufungsanträgen im Wortlaut der Anträge die "mündliche Berufungsverhandlung" in einer solchen Weise erwähnt wird, dass ihre Durchführung als von der Partei logisch vorausgesetzt erscheint, ist ein ausdrücklicher Antrag entbehrlich. Dabei reicht es allerdings nicht aus, lediglich eine Beweis- und Tatsachenrüge geltend zu machen und sich zur Dartuung dieses Berufungsgrundes auf Beweise zu berufen, deren Aufnahme durch das Berufungsgericht erfolgen soll (RZ 1991, 257). Der Antrag, das angefochtene Urteil, allenfalls nach Verfahrensergänzung, abzuändern, ersetzt einen Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht, noch erscheint ihre Durchführung dadurch als von der Partei logisch vorausgesetzt. Durch den Antrag auf "allfällige" Verfahrensergänzung wird die Anordnung der mündlichen Berufungsverhandlung dem Ermessen des Gerichtes überlassen. Auch eine ohne Antrag auf mündliche Berufungsverhandlung erhobene Beweis- und Tatsachenrüge ist beachtlich und das Fehlen dieses Antrages bewirkt nur, dass das Berufungsgericht die Berufungsgründe prüfen und wenn es aufgrund der Aktenlage Bedenken gegen die Beweiswürdigung hegt und eine Beweiswiederholung oder Beweisergänzung für erforderlich hält, die mündliche Berufungsverhandlung ohnehin von Amts wegen anordnen muss (RZ 1991, 257). Der Antrag "allenfalls" nach Verfahrensergänzung das angefochtene Urteil abzuändern, inkludiert daher keinen (deutlichen) Hinweis auf eine auf eine mündliche Berufungsverhandlung gerichtete Absicht der Partei, sodass sich auch keine Verbesserungsbedürftigkeit des einwandfrei zur meritorischen Behandlung geeigneten Rechtsmittels ergab.

Die Zurückweisung des Schriftsatzes, soweit damit die Korrektur von Rechen- und Schreibfehlern im Kostenverzeichnis der Berufung begehrt wurde, betrifft nur einen Beschluss über Verfahrenskosten. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht keine Kostenentscheidung gefasst hat, sondern die Kosten gemäß § 52 Abs 1 ZPO dem Endurteil vorbehalten hat, können Entscheidungen, soweit sie Kosten betreffen, vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden.

Der Rekurs der beklagten Partei ist daher teilweise unzulässig und teilweise nicht berechtigt.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.